Il Consiglio di Stato ha reso il parere sul decreto legislativo contenente le modifiche al Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza

Con il parere n. 832 del 13 maggio 2022, la Commissione speciale del Consiglio di Stato si è pronunciata sullo schema di decreto legislativo contenente le modifiche al Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della direttiva 2019/1023/UE.

La direttiva 2019/1023/UE mira a rafforzare l’armonizzazione delle procedure nazionali in materia di ristrutturazione preventiva e insolvenza delle imprese in deficit di liquidità e di capitale per garantire il corretto funzionamento del mercato interno e l’esercizio delle libertà fondamentali di circolazione dei capitali e di stabilimento. La normativa europea ha così consolidato la raccomandazione della Commissione Europea 2014/135/UE, la quale aveva rilevato la durata eccessiva delle ristrutturazioni concorsuali e il basso livello di soddisfacimento dei creditori e aveva posto l’esigenza che alle imprese in difficoltà finanziarie fosse data la possibilità di accedere a quadri nazionali di ristrutturazione volti a prevenire l’insolvenza per preservare il valore dell’impresa e a garantire un miglior soddisfacimento dei creditori.

L’Italia ha provveduto all’adeguamento della legislazione nazionale emanando un nuovo Codice, mediante il d.lgs. n. 14 del 2019, e un primo intervento correttivo attraverso il d.lgs. n. 147 del 2020, nonché per mezzo dell’approvazione tempestiva da parte del Governo dell’attuale schema di decreto legislativo nel termine di scadenza della direttiva, fissato al 17 luglio 2022.

L’attuazione della direttiva è stata inserita tra gli interventi prioritari previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza al fine di potenziare i meccanismi di allerta, di completare la digitalizzazione delle procedure anche attraverso la realizzazione di una piattaforma on-line e di specializzare gli organi competenti per le procedure concorsuali.

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul Codice, con il parere reso dalla Commissione speciale n. 1940 del 2018, e sul correttivo con il parere reso dalla Sezione per gli Atti Normativi n. 811 del 2020.

Il parere odierno è reso all’esito della audizione in data 1 aprile 2022 del Capo di gabinetto e di funzionari del Ministero della giustizia, nonché di rappresentanti degli altri Ministeri interessati. In data 11 aprile 2022 l’Ufficio Legislativo del Ministero della giustizia ha inviato una nota contenente chiarimenti su specifici punti oggetto dell’audizione.

La tecnica della novella dello schema di decreto legislativo. 

2.1. È condivisa la scelta del Governo:

– di recepire la direttiva attraverso modifiche al Codice della crisi;

– di prevedere che lo schema di decreto legislativo odierno sia vigente simultaneamente all’entrata in vigore dell’intero Codice;

– di trasfondere la legislazione emergenziale dei d.l. n. 118 e n. 152 del 2021, emanati nel contesto della pandemia.

Pertanto, si condivide l’intenzione del Governo, manifestata nella audizione, di posticipare la data dell’entrata in vigore del Codice, attualmente prevista al 19 maggio 2022, e si auspica un intervento legislativo urgente in tal senso.

2.2. La Commissione pone l’accento sulle criticità emergenti dall’utilizzo della tecnica di trasfusione integrale dei due decreti legge del 2021.

In tale direzione rileva:

– che il consolidamento della legislazione emergenziale nel Codice della crisi avrebbe dovuto comportare anche l’utilizzo di una modalità di redazione tendenzialmente omogenea al Codice, nel rispetto dei criteri consolidati di qualità della regolazione, finalizzata alla semplificazione, chiarezza, coerenza e certezza delle regole;

– che, quindi, avrebbe potuto realizzare una effettiva semplificazione sostanziale delle regole attraverso il riassetto e la semplificazione normativi, ai sensi della legge delega (art. 32, lett. a) e b) della l. n. 234 del 2012, al quale rinvia l’art. 1 della l. n. 53 del 2021);

– che, invece, la tecnica utilizzata comporta articoli con molti commi e commi composti da molti periodi, con contenuti eterogenei all’interno del singolo articolo e all’interno del singolo comma, nonché illogicità nell’ordine di successione degli articoli che compongono il Titolo II, con conseguente difficoltà dell’interprete nel cogliere la portata precettiva della singola disposizione e nello stabilire i collegamenti tra disposizioni, anche strettamente collegate tra loro.

2.2.1. Di conseguenza, pur riconoscendo che la riformulazione dell’intero Titolo II potrebbe incidere sui tempi ravvicinati di scadenza della direttiva, la Commissione speciale invita il Governo ad un ulteriore impegno organizzativo e, con spirito di proficua collaborazione, provvede ad alcune riformulazioni ritenute necessarie per favorire la portata precettiva delle disposizioni e prospetta una possibile diversa sistematica dello stesso Tiolo.

I profili trasversali. 

3.1. È condivisa la scelta del Governo di prevedere la formazione degli esperti della composizione negoziata ispirandosi, rispetto a una nuova figura professionale che opera in sede extragiudiziaria, a un principio che nel diritto europeo è riferito ai professionisti nominati da un’autorità giudiziaria o amministrativa; sono prospettate modifiche migliorative della disciplina.

È rilevata l’assenza nello schema di decreto legislativo di una formazione rivolta ai giudici che si occupano delle procedure della crisi e dell’insolvenza, ma è apprezzata favorevolmente la disponibilità dell’amministrazione ad inserire nel Codice la legislazione recentemente intervenuta (art. 35-ter del d.l. n. 152 del 2021);

3.2. È segnalata l’assenza di una formazione rivolta verso gli imprenditori e la sua essenzialità per conferire effettività agli strumenti di allerta precoce;

3.3. È apprezzata la predisposizione di uno strumento di costante monitoraggio sull’applicazione concreta del nuovo strumento della composizione negoziata, illustrato dalla nota integrativa pervenuta in esito alla audizione. Nel contempo, è rilevata l’assenza di analoghi strumenti rispetto agli altri strumenti innovativi, quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo in continuità aziendale. Pertanto, si invita il Governo a prevederli, segnalando anche l’eccessiva lunghezza del termine, individuato dall’art. 353, per l’istituzione di un osservatorio permanente.

Lo schema di decreto legislativo in rapporto con la direttiva. 

4.1. Si condivide la scelta del Governo di rafforzare le procedure di allerta della crisi e di arricchire il diritto interno con lo strumento extragiudiziario della composizione negoziata, consolidando la legislazione di emergenza. Risulta così delineato un strumento caratterizzato: dalla volontarietà dell’accesso, dalla mancanza di spossessamento dell’imprenditore, dalle necessarie parentesi giudiziarie anche a garanzia dei creditori, dalla presenza di un esperto terzo rispetto alle parti con il ruolo di agevolare le trattative. Tale nuovo strumento, introdotto con funzioni di armonizzazione e di rafforzamento degli strumenti di allerta precoce, volti ad individuare il prima possibile situazioni economico finanziarie tali da rendere concretamente probabile l’insolvenza del debitore, è destinato a operare prima dell’utilizzo dei quadri di ristrutturazione preventiva.

Il fondamento della scelta del Governo si rinviene nell’applicazione diretta dell’articolo 3 della direttiva e nell’assunzione a modello di alcuni dei principi posti dal Titolo II della direttiva per i quadri di ristrutturazione preventiva.

4.2. Si segnala che l’introduzione nel Codice della suddetta nuova disciplina e i possibili esiti della stessa avrebbe richiesto una maggiore attenzione nel coordinamento con i quadri di ristrutturazione preventiva e con gli altri strumenti di regolazione della crisi previsti nel Codice o introdotti ex novo (come è per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione).

Si rileva la oggettiva moltiplicazione degli strumenti regolatori della crisi, con parziali possibili sovrapposizioni e incertezze nella individuazione dei presupposti per l’accesso all’uno o all’altro, con conseguente non allineamento rispetto agli obiettivi di semplificazione perseguiti dalla direttiva.

4.3. Si rileva una criticità consistente nel difetto di coordinamento dei principi generali del Codice con la composizione negoziata, essendo questi riferibili direttamente o indirettamente solamente ai quadri di ristrutturazione preventiva. Si ritiene necessario il coordinamento nel contesto di armonizzazione comunitario, pur nella consapevolezza che i principi generali dal Codice convivono con altri principi settoriali. Nello spirito di proficua collaborazione, si sottopongono alla valutazione dell’amministrazione gli adattamenti ritenuti necessari.

4.4. Si apprezza favorevolmente lo schema di decreto legislativo in riferimento al recepimento del Titolo II della direttiva, affermando che – fatto salvo qualche profilo di incompletezza o di parziale disallineamento dai principi, evidenziato nella trattazione dei singoli articoli – la disciplina complessivamente dettata è in grado di garantire che “qualora sussista una probabilità di insolvenza, il debitore abbia accesso a un quadro di ristrutturazione preventiva che gli consenta la ristrutturazione”, ai sensi e per gli scopi dell’art. 4, § 1, della direttiva.

4.4.1. Rispetto alla verifica della completezza del recepimento dal punto di vista soggettivo, si mette in rilievo l’argomentazione carente della relazione, per aver fatto riferimento solo agli imprenditori sopra soglia, sebbene per le imprese  sotto soglia sia previsto il concordato minore che appare ascrivibile ai quadri di ristrutturazione conformi alla direttiva, almeno per i principali requisiti richiesti; con la conseguente opportunità di precisare su quali dei requisiti richiesti dalla direttiva siano state o meno esercitate opzioni derogatorie consentite per le imprese minori. Inoltre, si rilevano profili problematici in ordine all’imperfetto recepimento della direttiva per le imprese agricole non minori.

4.4.2. Dal punto di vista del presupposto oggettivo per accedere a un quadro di ristrutturazione preventiva, la Commissione speciale ritiene il recepimento della direttiva sostanzialmente garantito dalle modifiche apportate sia al concordato minore che, soprattutto, al c.d. procedimento unitario, agli accordi di ristrutturazione dei debiti e, in maggior misura, al concordato preventivo in continuità aziendale.

4.4.3. Si rileva l’introduzione dell’ulteriore strumento costituito dal piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (artt. 64-bis e 64-ter), nonostante il gran numero di strumenti nazionali adattabili alle previsioni della direttiva e il recepimento realizzato con l’adattamento e la modifica del procedimento unitario e dei detti istituti già previsti dal Codice, che avrebbero consentito il rispetto del principio di semplificazione normativa e del divieto di introduzione di profili di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla direttiva, posti dalla legge di delegazione europea.

4.5. Inoltre, si rileva l’assenza nella relazione di una chiara ed esplicita presa di posizione su quali degli strumenti di “regolazione della crisi” – già presenti nel testo originario del Codice o nel testo modificato dal d.lgs. n. 147 del 2020 – si intendono destinati a dare attuazione alle disposizioni del Titolo II della direttiva. A questa criticità si collega la richiesta di predisporre una “tabella di concordanza” tra le disposizioni dello schema di decreto legislativo e quelle della direttiva, quale strumento utile ai destinatari delle norme e agli operatori per chiarire le scelte compiute dal legislatore nazionale in rapporto alla disciplina europea.

Le principali osservazioni alle disposizioni del Codice. 

Le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati (art. 25-nonies) 

La Commissione speciale ritiene molto bassi gli importi dei crediti che assumono rilievo; critica il mancato collegamento alle dimensioni dell’impresa; invita il Governo a valutare la portata attuale del criterio in funzione dell’efficace perseguimento dell’obiettivo di allerta dello stato di crisi.

Il P.M. e la composizione negoziata (art. 12, comma 3) 

1. La disposizione esclude l’applicabilità alla composizione negoziata dell’art. 38 del Codice, relativo al P.M. La questione si incentra sull’applicabilità o meno dell’art. 38, comma 2 (conseguenzialmente del comma 1) nel corso dello svolgimento delle trattative per pervenire alla composizione negoziata.

1.1. La Commissione speciale concorda con la tesi del Governo, secondo cui la indubbia natura extragiudiziaria della composizione negoziata non rende direttamente applicabile l’art. 38 a tutta la fase delle trattative. Mette in rilievo che l’esistenza degli “incidenti giurisdizionali”, necessari tutte le volte che l’imprenditore abbia chiesto le misure protettive di cui all’art. 18, pone il problema dell’applicabilità del comma 2 dell’art. 38 rispetto al giudice dell’incidente giurisdizionale. Sottolinea l’emersione del ruolo valutativo del giudice nell’analizzare le scelte dell’imprenditore e la situazione in concreto dell’impresa, sia pure al di fuori degli schemi tradizionali delle procedure della crisi e con il supporto della relazione dell’esperto e, eventualmente, dell’ausiliario. La conseguenza che si trae è che, rispetto a queste parentesi giurisdizionali, assume rilievo il tema della segnalazione al P.M. da parte del giudice del procedimento civile che abbia rilevato lo stato di insolvenza (artt. 6 e 7 della LF e art. 38, commi 1 e 2, del Codice).

2. Su questo profilo la Commissione speciale invita il Governo ad effettuare una scelta chiara per evitare inevitabili contenziosi:

a) escludere espressamente l’applicabilità del solo comma 2, e di conseguenza del comma 3, nella consapevolezza di introdurre una eccezione nell’ordinamento;

b) delimitare i confini del potere del giudice civile nel rilevare lo stato di insolvenza, collegandolo, sia pure con formulazione generale, alla emersione documentata dello stato di insolvenza, quale emergente da dati obiettivi risultanti dagli atti processuali, compresa la relazione finale dell’esperto.

Si aggiunge che quest’ultima opzione potrebbe essere funzionale a scongiurare interventi del P.M. quando non vi sono ragioni di tutela di interessi collettivi perché l’impresa, benché in uno stato avanzato della crisi, ha ancora delle oggettive possibilità di superarla.

Le criticità nel procedimento relativo alle misure protettive e cautelari (art. 19) 

1. La Commissione speciale condivide la scelta del Governo di contemperare l’interesse del debitore all’immediata protezione del patrimonio in vista delle trattative o nel corso delle trattative, con l’opposto interesse di tutela dei creditori, anche in considerazione della finalità di evitare un utilizzo strumentale ed abusivo della protezione che pregiudichi o comprometta i diritti di questi ultimi. Tuttavia, ritiene che l’obiettivo possa essere realizzato attenuando gli effetti negativi sul debitore.

2. In riferimento alla disposizione (art. 19, comma 3, u.p.), con la quale si fanno dipendere gli effetti delle misure protettive dalla diligenza nell’organizzazione degli uffici giudiziari o del singolo giudice, disponendo l’inefficacia delle stesse qualora il giudice non fissi l’udienza, con decreto, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, si segnala che l’esercizio di un diritto a tutela costituzionale dipenderebbe solo dall’efficienza dell’ufficio giudiziario, senza considerare eventuali profili di non imputabilità del ricorrente.

3. Rispetto alla scelta di far coincidere il giorno in cui l’istanza è pubblicata nel registro delle imprese con il giorno in cui deve essere depositato il ricorso giurisdizionale (art. 19, comma 1, primo e terzo periodo), si riconosce che, sulla base delle stesse disposizioni dello schema di decreto, l’imprenditore è astrattamente in grado di pubblicare l’istanza, con l’accettazione dell’esperto, e nello stesso giorno depositare il ricorso al giudice.

3.1. Tuttavia, sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale relativa alla ragionevolezza del termine per l’esercizio del diritto, si invita il Governo a valutare l’opportunità dell’introduzione di un termine molto breve per il deposito del ricorso e, in ogni caso, a valutare l’introduzione di una disposizione che dia rilevanza alla non imputabilità dell’omesso o ritardato deposito, anche in considerazione della circostanza che la procedura è destinata a svolgersi solo in via telematica.

Le misure cautelari chieste in sede di composizione negoziata e quelle già concesse, a richiesta del P.M. o dei creditori, nel procedimento di apertura di liquidazione giudiziale già pendente quando è stata presentata l’istanza di composizione negoziata (art. 19 e art. 54). 

1. La Commissione speciale, all’esito della analisi dell’art. 19 (penultimo periodo del comma 4) e dell’art. 54, comma 1, rileva un difetto di coordinamento, non risultando chiaro quale sia la sorte delle misure cautelari già concesse qualora, in pendenza di procedimento di apertura di liquidazione giudiziale, l’imprenditore presenti un’istanza di composizione negoziata.

1.1. Si prospetta un superamento della lacuna normativa in via interpretativa e si invita il Governo a realizzare un migliore raccordo tra le norme e tra i procedimenti, prevedendo – se si intende perseguire tale finalità – la facoltà del debitore di chiedere la revoca della misura cautelare già disposta, ove ritenuta di ostacolo per condurre a termine le trattative. Comunque, si invita il Governo a precisare, nell’una norma o nell’altra, quale sia il giudice competente a provvedere.

1.2. Si aggiunge che, in assenza di ogni riserva di compatibilità rispetto alle trattative avviate per il superamento della crisi in via extragiudiziaria, non si può escludere che il Governo abbia inteso perseguire il diverso obiettivo di mantenere comunque ferme le misure cautelari già concesse, nel senso di escluderne la revocabilità in caso di ricorso alla composizione negoziata. In tale ipotesi, si mette in rilievo che tale opzione sarebbe distonica rispetto al sistema e andrebbe, a maggior ragione, chiarita per via normativa.

Gli esiti delle trattative (art. 23) 

1. La Commissione speciale, oltre a segnalare alcune incertezze interpretative originate dalla disposizione, mette in rilievo che la tripartizione in tre commi e i contenuti di ciascuno dei commi articolati in più lettere (il comma 1 e il comma 3) non coincide con la distinzione netta, preferibile ai fini di chiarezza, tra esiti favorevoli delle trattative svolte durante il percorso della composizione negoziata che si concludono con un accordo extragiudiziario ed esiti negativi delle stesse, che aprono le porte alle procedure ordinarie di regolazione della crisi e alle procedure liquidatorie, nonché alla procedura specifica prevista come possibile esito della composizione negoziata, costituita dal concordato semplificato liquidatorio.

2. Rispetto all’esito costituito dalla omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, si rileva la mancanza di ragioni per l’autonoma collocazione in un comma distinto, atteso che costituisce una ordinaria procedura di regolazione della crisi, differenziata solo dalla “misura premiale”.

Gli esiti delle trattative e il procedimento unitario (art. 23 e art. 40) 

1. La Commissione speciale rileva che l’imprenditore sarebbe impossibilitato ad utilizzare il procedimento unitario, quando – all’esito negativo delle trattative in sede di composizione negoziata – deve rivolgersi al tribunale per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti oppure per accedere a un qualunque quadro o a una procedura di insolvenza (art. 23, comma 2 e comma 3, lett. c) e individua l’ostacolo nella previsione contenuta nell’art. 40, comma 10.

2. Si ravvisa, quindi, la necessità di un raccordo mediante l’individuazione di termini diversi nell’art. 40 se il Governo intende consentire l’utilizzo dei quadri di ristrutturazione per favorire la composizione della crisi anche all’esito negativo della composizione negoziata. Peraltro, si mette in luce che l’ostacolo esistente presuppone il favore verso procedure liquidatorie piuttosto che verso procedure di regolazione della crisi, in contraddizione con lo spirito della direttiva.

Le azioni revocatorie e i reati di bancarotta per gli atti compiti durante le trattative della composizione negoziata (art. 24) 

1. La Commissione speciale ritiene che la disciplina delle condizioni previste per sottrarre gli atti compiuti durante le trattative alle azioni revocatorie e la disciplina delle condizioni previste per la non applicabilità dei reati di bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice ai pagamenti e alle operazioni compiute dall’imprenditore nello stesso periodo, non integri una irragionevole condizione di favore per l’imprenditore che sceglie il nuovo strumento. Piuttosto, si ravvisa una scelta coerente con i tratti essenziali della composizione negoziata lungo una direttrice di continuità rispetto alla regolazione degli esiti delle procedure a carattere giudiziario.

2. Per completezza di analisi, si esamina anche l’area della possibile rilevanza penale della condotta dell’imprenditore, rispetto ai doveri di adottare le misure idonee e di istituire un assetto organizzativo idoneo a consentire la rilevazione tempestiva della crisi, secondo le previsioni dell’articolo 3. Si tratta di condotta che precede l’esercizio della opzione di utilizzare lo strumento extragiudiziario della composizione negoziata e che potrebbe rilevare se le trattative non sono approdate ad una delle soluzioni rientranti nella non applicabilità dei reati di bancarotta, sempre che sia aperta una procedura di liquidazione giudiziale.

2.1. La conclusione della Commissione speciale è che la disciplina dello schema di decreto, riguardante tutte le imprese rispetto agli obblighi di adottare misure ed assetti organizzativi idonei a rilevare tempestivamente lo stato di crisi dell’impresa (art. 3), non abbia ampliato i margini di discrezionalità dell’autorità giudiziaria penale nel sindacare, in un momento successivo e quando l’impresa sia in liquidazione, l’eventuale mancata considerazione da parte degli imprenditori dei segnali di allarme emersi nel momento iniziale della crisi.

La procedura semplificata per l’accesso alla composizione negoziata delle imprese minori (art. 25-quater) 

La Commissione speciale rileva svariate criticità:

a) l’individuazione di due procedure per presentare la domanda di accesso alla composizione negoziata, senza che risulti chiaramente individuata la procedura di nomina dell’esperto per nessuna di esse;

b) l’esito delle trattative nel rapporto con il corrispondente articolo 23, relativo alla composizione ordinaria, riproducendo anche il comma 2 dell’art. 23, non applicabile alle imprese minori;

c) l’utilizzo della tecnica del richiamo della disciplina contenuta in altri articoli, per di più seguita in forma mista, condizionato dalla verifica di “compatibilità”, tanto più grave nella regolamentazione di una nuova procedura.

Pertanto, si invita il Governo:

– a rivalutare la scelta della doppia strada per l’accesso alla composizione negoziata mediante la nomina di un esperto, per evitare complicazioni applicative;

– a riformulare l’articolo, individuando solo disposizioni in deroga alla disciplina ordinaria della composizione negoziata;

– a raccordare gli esiti della procedura semplificata con quelli previsti dall’art. 23.

La domanda di accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva e alla liquidazione giudiziale (articolo 40) 

1. La Commissione speciale ritiene non in linea con la direttiva la previsione, in caso di domanda di accesso al giudizio di omologazione di accordi di ristrutturazione, della nomina obbligatoria del commissario giudiziale “in presenza di istanze per la apertura della procedura di liquidazione giudiziale” (comma 4, secondo periodo). A tal fine si sofferma sul divieto di nomina automatica del “professionista nel campo della ristrutturazione” risultante dall’art. 5, § 2 della direttiva, quale uno dei principi cardine, che rinviene la sua ratio nelle finalità del Considerando 30. Per superare la criticità propone una integrazione della disposizione volta ad ancorare la nomina del professionista alla necessità, ravvisata dall’autorità giudiziaria, di tutelare le parti istanti.

1.1. Inoltre, si ravvisa una lacuna normativa nella disciplina del procedimento unitario, mancante di una compiuta disciplina della fase introduttiva, che va dal deposito del ricorso alla prima udienza, non essendo regolati la formazione del fascicolo, l’assegnazione alla sezione e la nomina del giudice relatore, a differenza di quanto previsto per il grado di appello dall’art. 51.

2. Con riferimento ai rapporti tra le domande nell’ambito del procedimento unitario (commi 9 e 10), si mette in luce la differenza di disciplina tra la domanda di apertura della liquidazione giudiziale in pendenza di un procedimento di accesso a un quadro di ristrutturazione (comma 9), e la domanda di accesso a un quadro di ristrutturazione in pendenza di domanda di apertura della liquidazione giudiziale proposta da soggetto diverso dal debitore (comma 10), ravvisando nel secondo caso un trattamento deteriore per il debitore, la cui ratio non è esplicitata nella relazione.

2.1. Si evidenzia, inoltre, la distonia rispetto al principio previsto nell’art. 7, nonché la mancanza di coerenza con i principi e i criteri direttivi enunciati dall’art. 2, comma 1, lett. g), della legge delega n. 155 del 2017, nella parte in cui attribuisce priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, nonché con i principi della direttiva riguardanti tale priorità.

La rinuncia alla domanda (art. 43) 

1. In riferimento alla possibilità che il procedimento, cui l’istante ha rinunciato, prosegua per volontà degli intervenuti e del P.M. (comma 1), la Commissione speciale sottolinea la dubbia compatibilità con la previsione dell’art. 4, §§ 7 e 8, della direttiva, che consente la deroga al principio della richiesta del debitore solo su accordo del debitore e a condizione che non sia una PMI, mettendo anche in risalto la mancata precisione della relazione nella esplicitazione delle opzioni della direttiva consentite e non esercitate.

1.1. In collegamento, si rileva un’altra criticità rispetto al diritto dei creditori di presentare piani di ristrutturazione, quale opzione consentita dalla direttiva (art. 9, § 1, comma 2) ed esercitata dal Governo, non risultando nella disposizione la sorte delle proposte concorrenti dei creditori in caso di rinuncia del debitore alla domanda.

L’omologazione e il c.d. test di convenienza d’ufficio (art. 48)  

1. La Commissione speciale rileva la soppressione del c.d. test di convenienza d’ufficio nella disposizione generale in esame e la previsione dello stesso test per gli accordi di ristrutturazione (art. 63, comma 2–bis) e per il concordato preventivo (art. 88, comma 2-bis). Mette in risalto che la scelta di mantenerlo in ipotesi di mancata adesione determinante dei creditori fiscali e previdenziali, effettuata con le disposizioni suddette, non appare in linea con la direttiva (art. 10, § 2, comma 1, lett. d) e comma 2), secondo la quale il rispetto della verifica del “migliore soddisfacimento dei creditori” dissenzienti, è esaminato dall’autorità giudiziaria “solo se il piano di ristrutturazione è stato contestato per tale motivo”.

1.1. Si conclude nel senso che il rispetto della direttiva impone di privilegiare soluzioni alternative alla verifica d’ufficio, sebbene si comprendano le ragioni di tutela dei creditori pubblici sottese a tale scelta.

La fondatezza dell’opposizione del creditore dissenziente e la conferma dell’omologazione del piano di concordato; risarcimento per la parte vittoriosa (art. 53) 

1. Nel recepire la direttiva il Governo ha esercitato l’opzione di cui all’articolo 16, § 4, comma 2 (“Gli Stati membri possono prevedere che se un piano è omologato a norma del primo comma, lettera b), sia concesso un risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta”), introducendo il comma 5-bis dell’art. 53 che prevede: “In caso di accoglimento del reclamo proposto contro la sentenza di omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, la corte d’appello, su richiesta delle parti, può confermare la sentenza di omologazione se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dal reclamante, riconoscendo a quest’ultimo il risarcimento del danno”.

1.1. La Commissione speciale rileva che si tratta di fattispecie risarcitoria innovativa dell’ordinamento nazionale e invita il Governo a valutare se precisare per via normativa i parametri di determinazione del danno e le modalità di liquidazione del risarcimento, in particolare prevedendo un’apposita modifica del piano concordatario (ove questo non contenga già una riserva di fondi destinati allo scopo).

Le misure cautelari e protettive (artt. 54-55) 

1. La Commissione speciale rileva profili di criticità rispetto alla previsione della possibilità per il debitore di chiedere ulteriori misure temporanee (art. 54, comma 2, terzo periodo), dal momento che la sospensione delle azioni esecutive individuali e cautelari prevista dello stesso articolo 54, comma 2, primo periodo, riguarda tutti i tipi di crediti (articolo 6, § 2, della direttiva) e tutti i creditori (articolo 6, § 3, prima parte, della direttiva). Pertanto – considerato che l’art. 54, comma 2, secondo periodo, prevede la sospensione delle prescrizioni e l’impedimento delle decadenze, oltre che l’impossibilità di pronunciare la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale – non è chiaro a quali altre misure il legislatore delegato abbia inteso fare riferimento con la disposizione del terzo periodo. Inoltre, quest’ultima risulta estranea al possibile ambito di applicazione dell’articolo 6, § 3, della direttiva e introduce una misura in eccesso rispetto a quelle richieste dalla direttiva, in apparente contrasto col principio della delega di mantenere il livello di regolazione entro quelli minimi richiesti dalla direttiva.

2. La Commissione speciale evidenzia un difettoso coordinamento tra la richiesta di misure protettive prima del deposito della domanda di accesso al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (art. 54, comma 4) e la domanda di composizione negoziata della crisi, con richiesta di misure protettive (art. 18). Per evitare incertezze interpretative suggerisce, se si intende prevedere che l’imprenditore possa giovarsi di misure protettive prima di presentare la domanda per il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione soltanto avvalendosi della composizione negoziata della crisi, di affermare esplicitamente tale opzione normativa ovvero, in alternativa, di eliminare del tutto il quarto comma dell’art. 54, come proposto dallo schema di decreto legislativo.

3. In riferimento al procedimento di conferma o revoca dell’effetto sospensivo automatico prodotto dalla richiesta di misure protettive contestuale alla domanda di accesso ad un quadro di ristrutturazione preventiva, si sottolinea la permanente criticità della previsione che se il decreto di conferma non viene depositato nel termine di trenta giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese, “cessano gli effetti protettivi prodotti ai sensi dell’articolo 54, comma 2” (art. 55, comma 3, quarto periodo). Si evidenzia che con tale previsione viene fatta dipendere la cessazione degli effetti protettivi da un evento indipendente dalla parte interessata o dalla decisione giudiziale, ed anzi conseguente a un ritardo imputabile all’ufficio giudiziario. Si suggerisce di rivedere tale soluzione per non incorrere o in un non liquet vietato al Giudice o in una sorta di rigetto o di revoca implicite o silenti di misure protettive (cfr., nello stesso senso, in riferimento ad una norma analoga contenuta nell’articolo 54, comma 5, del testo originario del Codice della crisi e dell’insolvenza, Cons. Stato, Commissione speciale, parere n. 2854 del 2018), oltre che in una possibile violazione del diritto di difesa del debitore incompatibile con l’art. 24 della Costituzione.

3.1. Altro profilo di criticità segnalato a proposito del procedimento ex art. 55, comma 3, è l’eliminazione del rimedio del reclamo avverso il decreto di conferma o revoca di cui al punto precedente, che invece era previsto nel testo originario del Codice.

4. Con riguardo al quadro di ristrutturazione preventiva degli accordi di ristrutturazione dei debiti si segnala, in generale, la mancata attuazione delle previsioni dell’art. 7 § 4 (che impone di prevedere “norme che impediscono ai creditori cui si applica la sospensione di rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti essenziali o di risolverli, anticiparne la scadenza o modificarli in altro modo a danno del debitore, in relazione ai debiti sorti prima della sospensione, per la sola ragione di non essere stati pagati dal debitore. I contratti pendenti essenziali devono essere intesi come […]”) e dell’art. 7 § 5 (che impone di assicurare che “ai creditori non sia consentito di rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti né di risolverli, di anticiparne la scadenza o di modificarli in altro modo a danno del debitore in forza di una clausola che prevede tali misure, in ragione esclusivamente […]” della richiesta o della concessione della sospensione delle azioni esecutive individuali oppure della richiesta di apertura o dell’apertura di una procedura di ristrutturazione preventiva) della direttiva. All’una e all’altra di tali previsioni è stata infatti data attuazione con l’articolo 21, comma 1, dello schema di decreto legislativo che, intervenendo sulla Parte Prima, Titolo IV, Capo III, Sezione III del Codice, ha inserito al suo interno l’articolo 94–bis.

Si segnala, quindi, che le citate disposizioni della direttiva sono state attuate soltanto nel concordato preventivo in continuità aziendale (richiamate per il concordato minore), mentre la disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti non contiene alcuna norma che attui le previsioni dell’art. 7, § 4 e 5, della direttiva.

Si invita, pertanto, l’amministrazione a valutare l’estensione delle previsioni attualmente contenute nell’articolo 94-bis anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (artt. 64-bis e 64-ter) 

1. Oltre ai profili di criticità esposti nella parte generale, la Commissione speciale rileva che il quadro di ristrutturazione di nuova introduzione non trova supporto nell’art. 11 della direttiva, citato nella relazione (che regola la ristrutturazione trasversale dei debiti, la quale presuppone la mancanza dell’unanime approvazione delle classi), ma nemmeno risulta adeguatamente supportato dagli artt. 9 e 10 della direttiva (menzionati invece nella nota integrativa dell’11 aprile 2022), poiché la regola dell’unanimità posta dall’articolo 9, § 6 della direttiva è collegata non tanto al contenuto del piano, quanto alla possibilità che, in caso di mancanza di classi dissenzienti, si possa prescindere dall’omologazione giudiziale (a meno che non ricorra un’altra delle ipotesi dell’art. 10, § 1, lett. b) e c), della direttiva), mentre il “nuovo” piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione necessita dell’intervento giudiziale di omologazione, malgrado l’approvazione di tutte le classi. Pertanto nemmeno è utile a limitare la partecipazione dell’autorità giudiziaria, in attuazione dell’art. 4, § 6, della direttiva.

1.1. Inoltre, si rileva che il giudizio di omologazione è svincolato dalle valutazioni di cui all’art. 112, comma 1, lett. f), del Codice la cui applicazione è esclusa per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (art. 64-bis, comma 9). Secondo la Commissione tale esclusione non appare del tutto in linea con l’articolo 10, § 3, della direttiva (“Gli Stati membri assicurano che l’autorità giudiziaria o amministrativa abbia la facoltà di rifiutare di omologare il piano di ristrutturazione che risulti privo della prospettiva ragionevole di impedire l’insolvenza del debitore o di garantire la sostenibilità economica dell’impresa”) e con lo stesso articolo 10, § 2, lett. f (che, in caso di nuovi finanziamenti, richiede la verifica giudiziale che questi siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori).

1.2. In aggiunta si evidenzia che non trova riscontro in alcuna delle disposizioni della direttiva la scelta, effettuata col primo comma dell’articolo 64-bis, di consentire al debitore di “prevedere il soddisfacimento dei creditori, previa suddivisione in classi degli stessi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, distribuendo il ricavato del piano anche in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile” e si osserva che la deroga non è imposta dalla direttiva, la quale, sia pure nel caso di classe dissenziente, impone agli Stati membri di rispettare comunque il criterio della “priorità”, assoluta o relativa. Si riconosce che la (possibile) deroga ai principi della garanzia patrimoniale e del rispetto delle regole distributive proprie delle procedure concorsuali rientra nella discrezionalità del legislatore, ma sottolinea come, nel caso in esame, risulta estranea alla legge di delegazione europea.

1.3. In definitiva, si sollecita una riflessione sia sui profili di discontinuità con i principi della direttiva sia sui possibili profili di illegittimità costituzionale dell’articolo 64–bis, comma 1, in relazione all’articolo 76 della Costituzione per eccesso di delega, oltre che sui possibili profili di violazione del divieto di gold plating esposti nella parte generale sui quadri di ristrutturazione preventiva.

2. Infine, si rileva una disomogeneità di contenuti tra i diversi commi dell’art. 64-ter. Pertanto la commissione suggerisce la scissione dell’articolo in due diverse disposizioni, l’una dedicata alla “mancata approvazione di tutte le classi” e l’altra alla “conversione del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione in concordato preventivo”.

La finalità del concordato preventivo e le tipologie di piano (art. 84) 

1. La Commissione speciale rileva come, illustrando i diversi tipi di concordato preventivo, la norma conferisce grande risalto al concordato in continuità, la cui regolamentazione appare volta a favorire la libertà di azione dell’imprenditore (con modifiche alle regole sulla priorità dei pagamenti e sulle maggioranze) a ridurre lo spazio di intervento del tribunale e ad accentuare, nel complesso, i tratti “privatistici” della procedura, in linea con le prescrizioni della direttiva sui nuovi quadri di ristrutturazione preventiva armonizzati.

A tale ultimo proposito si esprime favorevole apprezzamento per la scelta di differenziare la regola di ripartizione dell’attivo concordatario in base alla natura delle risorse distribuite. Questa rappresenta, in verità, un’opzione “intermedia”, effettuata nell’ambito delle possibilità offerte dall’art. 11 § 1 lett. c) della direttiva e, dunque, un’innovazione apprezzabile, in quanto in linea con le finalità dell’intervento di recepimento. Comunque, si segnala la determinazione del legislatore nazionale, evidenziata anche dalla relazione, di non avvalersi della possibilità di deroga consentita dal § 2 dell’art. 11 della direttiva stessa.

2. Infine, si segnala un difetto di coordinamento tra l’art. 84 comma 9, introdotto dallo schema di decreto legislativo, e l’art. 91 comma 1, del Codice, non interessato dalle modifiche di quest’ultimo.

Entrambe le norme sembrano disciplinare in maniera difforme una medesima fattispecie: la vendita dell’azienda o di uno o più rami d’azienda (con estensione della disciplina al caso di affitto), senza che la relazione evidenzi le ragioni dell’inserimento del comma 9 dell’art. 84, in aggiunta alla disposizione preesistente dell’art. 91, comma 1.

Il contenuto del piano di concordato (art. 87) 

1. La Commissione speciale rileva che risulta irrobustito il contenuto che il piano deve presentare, fornendo al giudice che dovrà omologarlo dei parametri di riferimento e che la scelta operata si dirige nella direzione del caveat contenuto nel Considerando 24 della direttiva.

Osserva, inoltre, che va indubbiamente nella direzione di una maggiore efficienza della procedura disciplinata la “lett. i)”, che prefigura il “da farsi” nel caso si verifichi “uno scostamento dagli obiettivi pianificati”. Una simile evenienza costituisce una “patologia fisiologica” per iniziative che presentano, necessariamente, un congruo orizzonte di durata e si collocano in un contesto dinamico qual è quello del mercato, specie con riferimento a quelle imprese di più marcate dimensioni (sia in termini di numero di addetti che in termini di relazioni negoziali). Prefigurare, già in sede di predisposizione del piano, come operare in caso di scostamento dagli obiettivi che si prefissano consente una maggiore celerità nelle decisioni e nel controllo di quest’ultime da parte del tribunale, ove dovessero insorgere contestazioni al riguardo. In via interpretativa, si ritiene che la formulazione della norma nello spirito della direttiva, la quale richiede la “flessibilità” delle procedure de quibus, non sembra precludere ulteriori iniziative che si renderanno opportune o necessarie, anche se non previste nel piano iniziale, anche laddove non previste ai sensi della “lett. i)”.

2. Inoltre, si sottolinea che il comma 3 persegue gli obiettivi della direttiva, coinvolgendo maggiormente i professionisti (considerando 85, 86, 87, 89, sui “meccanismi di cooperazione rafforzata tra giudici e professionisti”, e artt. 26 e 27) e andando a specificare il contenuto dell’attestazione del professionista. Ciò nell’ottica di una responsabilizzazione della categoria che è apprezzabile, ove si persegua l’obiettivo di rendere maggiormente celeri ed efficaci le procedure in questione, anche mediante un minor ricorso al controllo giudiziale, prevenendo, però, al contempo, gli abusi che potrebbero derivare dall’allentamento di questa tipologia di controllo.

3. La norma in esame va letta in combinato con quella di cui all’art. 112, che disciplina il giudizio di omologazione, poiché l’art. 87 fornisce al giudice elementi ed indicazioni per la valutazione che questi è chiamato a compiere in termini di ammissibilità (art. 112, lett. c) e di opportunità (art. 112, lett. f) della proposta.

I contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale (art. 94-bis) 

1. La Commissione speciale osserva che, nell’effettuare il recepimento del § 5, il legislatore ha qualificato gli eventuali patti contrari come “inefficaci”. La scelta è dipesa da ragioni di coerenza sistematica, richiamate anche nella nota del Ministero, stante l’analoga qualificazione contenuta nel comma 1 dell’art. 95 (“Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”) del d.lgs. n. 14 del 2019. Si comprende come la scelta si iscriva nel solco della continuità, tenuto conto che anche l’art. 172, comma 6, del Codice e l’art. 186-bis, comma 3, della legge n. 267 del 1942, prevedono un’analoga previsione di “inefficacia” con riferimento ai “patti contrari” o alle “clausole negoziali” che dovessero prefigurare gli effetti ostativi alla prosecuzione dei rapporti, innanzi descritti, mentre la soluzione proposta non ha alcuna attinenza con quelle disposizioni (cfr., ad es., gli artt. 165, 274, 290) nelle quali il riferimento all’inefficacia è operato con riferimento alla conseguenza scaturenti dall’esperimento dell’azione revocatoria.

1.1. Nondimeno, si rileva che la coerenza sistematica delle norme del Codice pone qualche perplessità se valutata in una prospettiva più ampia, che tiene conto delle categorie del codice civile sull’invalidità dei contratti e/o delle sue clausole, in quanto la previsione di un’inefficacia “rimediale”, “sganciata” dai riferimenti codicistici, potrebbe porre qualche difficoltà applicativa, specialmente in punto di individuazione delle tecniche di tutela e della relativa disciplina, andando, perciò, a discapito dell’auspicata celerità ed efficacia delle procedure di risanamento dell’impresa.

2. Queste considerazioni valgono anche relativamente all’art. 120-quinquies, comma 3, che prevede una norma identica.

3. Pertanto, si invita il Governo a valutare, nei limiti della delega di cui dispone o, in futuro, de jure condendo, se operare una modifica che tenga conto di quanto innanzi esposto.

La maggioranza per l’approvazione del concordato (art. 109) 

1. La Commissione speciale si sofferma sul diritto di voto e sulle maggioranze necessarie per l’approvazione della proposta e del piano di concordato, nel concordato in continuità aziendale (comma 5).

In merito ai criteri di raggiungimento della maggioranza in ciascuna classe, evidenzia che non appare in linea con la previsione dell’art. 9, § 6 comma 1 della direttiva (“Il piano di ristrutturazione è adottato dalle parti interessate purché in ciascuna classe sia ottenuta la maggioranza dell’importo dei crediti e degli interessi. Inoltre gli Stati membri possono richiedere che in ciascuna classe sia ottenuta la maggioranza del numero di parti interessate”) l’alternativa (comma 5, secondo periodo), secondo cui “In ciascuna classe la proposta è approvata se è raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe”. In tale seconda eventualità, si potrebbe dare il caso che la proposta venga approvata senza che ci sia la maggioranza dell’importo dei crediti (né del numero di parti interessate, che comunque è opzione aggiuntiva).

1.1. Si conclude nel senso che la regola che consente di ritenere raggiunta la maggioranza sulla base dei soli creditori votanti non è autorizzata dalla direttiva ed anzi presenta possibili profili di incompatibilità, con conseguenti profili di illegittimità costituzionale rispetto alla legge di delegazione europea.

L’opposizione del creditore dissenziente (art. 112, comma 3) 

1. Nonostante lo schema di decreto legislativo abbia recepito la previsione dell’art. 10, § 2, comma 2, della direttiva, che esclude il c.d. test di convenienza d’ufficio, la Commissione speciale rileva una criticità – comune all’analoga previsione dell’art. 64-bis, comma 8 – laddove la norma prevede che “Il creditore che non ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4, non può proporre l’opposizione di cui al primo periodo se non dimostra che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile”.

Si osserva che l’individuazione di una decadenza, entro un termine così breve, considerato il testo dell’art. 107 (al quale è qui sufficiente fare rinvio), potrebbe rivelarsi pregiudizievole delle ragioni dei creditori dissenzienti.

1.1. Si suggerisce di valutare la possibilità di eliminare la disposizione in commento (art. 112, comma 3, secondo periodo, nonché quella dell’art. 64-bis, comma 8), fermo restando il termine per l’opposizione all’omologazione e per la richiesta del giudizio di convenienza di cui all’art. 48, comma 2.

I quadri di ristrutturazione preventiva delle società (art. 120-bis) 

1. La Commissione speciale premette che la disposizione è coerente con il Considerando 43 e con gli artt. 9, § 3, e 12, §§ 1 e 2 e, in generale, con l’impianto teorico che sorregge tutta la direttiva, improntata alla celerità e all’efficacia dei meccanismi di soluzione della crisi di impresa.

Tuttavia, si osserva che la soluzione adottata limita i diritti patrimoniali e amministrativi della compagine sociale, tenuto conto che i “detentori di strumenti di capitale”, espressamente definiti dalla direttiva come “parti interessate” (art. 2, n. 2), dovrebbero disporre del diritto di voto sull’adozione di un piano di ristrutturazione (art. 9, § 2, salva la limitazione prevista dal § successivo) con limitazioni nelle loro iniziative, se l’impedimento o l’ostacolo opposto all’adozione, all’omologazione o all’attuazione di un piano di ristrutturazione si manifesti “irragionevole” (art. 12, §§ 1 e 2 della direttiva). A tal riguardo, si evidenzia che la direttiva consentiva agli Stati membri di definire cosa dovesse intendersi per “impedire o ostacolare irragionevolmente”, permettendo dunque di calibrare la restrizione dei diritti sociali (art. 12, § 2, della direttiva). Considerato, inoltre, che l’art. 120-quater, comma 3, prevede l’opposizione dei soci all’omologazione del concordato soltanto per “far valere il pregiudizio subito rispetto all’alternativa liquidatoria”, la Commissione speciale sottolinea che la scelta del legislatore delegato è improntata ad un favor verso l’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva finanche più marcato di quello che sarebbe imposto dalle norme contenute nella direttiva, ma coerente con l’art. 2380-bis c.c., che richiama il comma 2 dell’art. 2087, introdotto ad opera dell’art. 375, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019 (come rappresentato nella nota ministeriale).

1.1. La Commissione speciale, pur manifestando apprezzamento per la soluzione prescelta nella prospettiva di rendere più immediato e, conseguentemente, più efficace il ricorso alle procedure di soluzione preventiva delle situazioni di difficoltà economico-finanziaria dell’imprenditore, invita a verificare, quando la disciplina inizierà ad essere applicata, se e in che modo queste previsioni saranno accolte dalle compagini proprietarie delle società.

I piani dei gruppi di società (art. 285) 

1. La Commissione speciale si sofferma in primo luogo sul comma 2 (dove si afferma che le operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, devono essere, oltre che necessarie ai fini della continuità aziendale delle imprese per cui essa è prevista dal piano, anche coerenti con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo e viene inserito l’inciso “tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese fermi restando gli artt. 47 e 112”) e sul comma 4 (dove è inserita la stessa modificazione al fine di stabilire che i “vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese” debbono essere tenuti in considerazione dal tribunale ai fini dell’omologazione dei piani concordatari o dei piani di ristrutturazione di cui al comma 1, primo periodo, cioè di quei piani o accordi che prevedano sia la liquazione di alcune imprese, sia la continuità aziendale: in tal caso l’omologazione è accordata se “tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese del gruppo… i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola impresa”).

1.1. Sebbene con la nota del Ministero, si sia precisato che con il riferimento “ai vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese”, si intende riprendere la nozione elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza nella disciplina dei gruppi di imprese, si mette in rilievo che la nozione di “vantaggi compensativi” rimane priva di una qualsiasi definizione nella disposizione e nel Codice. La circostanza che essa sia stata elaborata in sede dottrinale, e poi recepita in sede giurisprudenziale, non elimina l’opportunità di una definizione normativa, tanto più che “i vantaggi compensativi” citati cooperano anche a definire il “miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo”, la sussistenza del quale risulta essenziale ai fini della omologazione di piani o accordi di ristrutturazione indicati al comma 1, primo periodo.

1.2. Secondo la Commissione speciale il Governo, nell’introdurre tale definizione, dovrebbe mirare ad un significato univoco ed oggettivo di “vantaggi compensativi”, coerente con il modo in cui si sceglie di attuare, o non attuare, l’art. 11, comma 1, lett. c), della direttiva, in punto di deroga al principio della priorità assoluta. In particolare, qualora si intenda espressamente consentire operazioni di depauperamento delle società per le quali è prevista la continuità aziendale, a favore dei creditori delle società delle quali il piano/accordo di gruppo prevede la liquidazione (non giudiziale), la relativa previsione dovrebbe essere specifica e contenere un espresso riferimento all’art. 2740 c.c.

2. Un altro profilo di criticità si rinviene nella previsione dell’art. 285, comma 4-bis, che richiama l’art. 112, commi 2, 3 e 4 per il giudizio di omologazione del piano o dei piani concordatari di gruppo nelle ipotesi in cui “confrontando i flussi complessivi derivanti dalla continuazione dell’attività con i flussi complessivi derivanti dalla liquidazione, risulta che i creditori delle imprese del gruppo sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta”, a cui si applica solo la disciplina del concordato in continuità aziendale.

2.1. La Commissione speciale segnala che, stando alla lettera della disposizione, come modificata dallo schema di decreto legislativo, il giudizio di convenienza per i piani/accordi di cui al comma 1, secondo periodo, cioè i piani/accordi soggetti solo alla disciplina del concordato in continuità, come risultante dall’art. 112 del Codice, modificato dallo schema, non viene effettuato anche con riferimento ai “vantaggi compensativi” (cfr. art. 112, comma 3, come modificato dallo schema di decreto legislativo). Tanto appare coerente se i piani non contemplino operazioni infragruppo, ma solo la continuità aziendale di tutte le imprese che propongono, unitariamente, il piano/accordo. Tuttavia, le operazioni infragruppo, indicate al comma 2, possono esistere sia nei piani/accordi di cui al comma 1, primo periodo, sia nei piani/accordi di cui al comma 2, secondo periodo, poiché il comma 2 non effettua alcuna distinzione, riferendo la possibilità di compiere operazioni infragruppo genericamente al piano, o ai piani, concordatari. Pertanto, il giudizio di omologa ex art. 112, commi 2, 3 e 4, previsto dal comma 4-bis, potrebbe rivelarsi inadeguato e non necessariamente rispondente al “miglior interesse dei creditori di tutte le imprese”, nel caso in cui il piano o accordo da omologare (riconducibile a quelli di cui al comma 1, secondo periodo) preveda operazioni infragruppo, in particolare quando vi siano trasferimenti di patrimonio tra imprese.

Disciplina transitoria (art. 390) 

La disposizione prevede che ai procedimenti di insolvenza pendenti alla data di entrata in vigore del Codice si continua a applicare le disposizioni il R.d. n. 267 del 1942.

La Commissione speciale propone che per i procedimenti già formalmente pendenti alla data di entrata in vigore del Codice si preveda una sospensione della procedura, con apertura di una finestra temporale (ad esempio: di sessanta/novanta giorni) finalizzata a verificare la possibilità di superare lo stato di crisi mediante una delle procedure disciplinate dal Codice. Comunque, ritiene opportuna l’introduzione di norme transitorie destinate ad essere applicate solo alle procedure già pendenti alla data di entrata in vigore del Codice.